Nueva regulación en España del derecho de separación del socio por reparto insuficiente de dividendos (art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital)

AUTOR: Fernando Carvajal 

FECHA: 07.03.2019

En la edición del BOE del 29 de diciembre de 2018 se publicó la Ley 11/2018, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Nos centraremos en este breve trabajo en la nueva regulación que la referida ley introduce en el derecho de separación del socio de una sociedad de capital por reparto insuficiente de dividendos. Este derecho se introdujo por primera vez en nuestra legislación por medio de una reforma aprobada en agosto de 2011, pero su entrada en vigor quedó suspendida hasta el 1 de enero de 2017 (situación que podemos calificar como extravagante). Durante el tiempo que ha estado vigente su redacción original se ha criticado mucho el amplio alcance de este derecho y las consecuencias perversas que en muchas compañías podía producir la falta de contrapesos o restricciones adecuadas frente a un posible ejercicio irresponsable o abusivo de esta modalidad de derecho de separación. Con la reforma que comentamos se introducen muy relevantes condicionantes y limitaciones al derecho. 

Pensamos que la mejor forma de explicar las diferencias entre el nuevo régimen del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y el vigente hasta 30 de diciembre de 2018 es presentarlas en forma de cuadro comparativo:

Características del derecho de separación por reparto insuficiente de dividendos, según la redacción vigente del art. 348 bis LSC hasta la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2018) Características del derecho de separación por reparto insuficiente de dividendos, según la nueva redacción del art. 348 bis LSC tras la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2018)
Carácter imperativo del derecho de separación (no se preveía la posibilidad de excluir su aplicación) Se prevé expresamente la posibilidad de que los estatutos excluyan este derecho de separación. Cuando se deban modificar los estatutos para modificar o suprimir este derecho, se requerirá el consentimiento de todos los socios, salvo si se reconoce el derecho a separarse de la sociedad al socio que no haya votado a favor de tal acuerdo
El derecho nacía “a partir del quinto ejercicio a contar desde a inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad” El derecho nace “transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”
Primer presupuesto para el ejercicio del derecho de separación: que el socio “hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales” Primer presupuesto para el ejercicio del derecho de separación: que el socio “hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”
Segundo presupuesto para el ejercicio del derecho de separación: “que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles” Segundo presupuesto para el ejercicio del derecho de separación: “que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles […]
  Primera restricción: “[…] siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.”
  Segunda restricción: “[…] Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.”
  Disposición de carácter “aclaratorio”: “Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.”
Plazo para el ejercicio del derecho: “un mes a contar desde la fecha en la que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.” Sin cambios
Este derecho de separación no era de aplicación a la sociedades cotizadas Se amplían los supuestos de exclusión: (a) sociedades cuyas acciones estén admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación. (b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. (c) Sociedades que hayan presentado la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal. (d) Sociedades que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación no rescindible según la Ley Concursal. (e) Sociedades Anónimas Deportivas.
  Entrada en vigor: Será de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2018).