Adquisición de empresas - Share deal versus asset deal

AUTOR: Ariana Arenas

FECHA: 22.10.2019

Cuando hablamos de adquisiciones de empresas nos referimos a la toma de control de una sociedad. Dicho control se puede obtener adquiriendo la totalidad –o bien la mayoría- de sus acciones o participaciones (“share deal”). Otra manera de adquirir los elementos que componen una sociedad sin adquirir las acciones o participaciones es transmitir dichos elementos de forma individual (“asset deal”).

Share Deal

Cada acción o participación de una sociedad representa una parte proporcional del capital social y por lo tanto si adquirimos todas las acciones o participaciones de una sociedad estaremos adquiriendo la empresa en sí, incluyendo todos sus negocios, relaciones jurídicas, activos y pasivos. Es decir, incluyendo tanto bienes inmuebles, maquinaria, clientela, marcas, licencias, etc. como también las deudas, cargas fiscales o tributarias, cargas laborales, etc.

Esta transmisión global de activos y pasivos se realizará en una sola operación, en la que habrá dos partes: el vendedor o vendedores (serán los socios de la sociedad), y el comprador o compradores (serán los adquirentes). Por lo tanto, la empresa target no será parte del contrato. El objeto de la compraventa serán las acciones o participaciones como elemento único representativo de la empresa target.

De esta forma se evita tener que realizar transmisiones individuales de todos los elementos que componen la empresa facilitando contractualmente la transacción. La sociedad target mantendrá su personalidad jurídica pese al cambio de accionariado, así que generalmente se podrá prescindir de realizar notificaciones e inscripciones en relación con los activos individuales (autorizaciones, licencias, etc.) y no será necesario obtener el consentimiento de los acreedores  de la sociedad. En relación a los trabajadores cabe destacar que al no haber cambio de empleador, las relaciones laborales continuarán vigentes.

Sin embargo, dependiendo del caso, puede ser necesario obtener el consentimiento del resto de socios,  observar el derecho de adquisición preferente y otros tipos de derechos como el de acompañamiento (“tag along”). 

Por último, cabe destacar que en caso de no adquirir la totalidad de acciones o participaciones, es aconsejable que se redacte un pacto de socios para regular las relaciones entre el comprador y el resto de socio/s o accionista/s que hayan permanecido en la sociedad.

En cualquier caso, hay que analizar bien la operación de compra de acciones o participaciones antes de realizarla, ya que, por ejemplo, pueden existir contratos suscritos por la sociedad con terceros que incluyan lo que denominamos “cláusula de cambio de control” y que derivarían en una resolución del contrato con justa causa ante un cambio de socios.

Es siempre recomendable realizar una due diligence previa a cualquier adquisición, no solo para detectar cláusulas como la mencionada de cambio de control, sino para poder tener una imagen fiel de la sociedad en todos los aspectos (fiscal, laboral, financiero, societario, contractual,…) y todas sus contingencias, dado que al transmitir en bloque todo el activo y el pasivo (por tanto, también el oculto) se transmiten todas las cargas y obligaciones que afectan a la empresa target independientemente de que hayan sido conocidas o negociadas entre las partes.

Asset Deal

Se trata de adquirir los elementos que componen la sociedad target, pudiendo excluir los que no interesen al comprador (“cherry picking”). Por consiguiente resulta posible limitar la transmisión de activos y pasivos ocultos, aunque solo hasta cierto punto, dado que depende de los elementos concretos que se transmitan pueden existir determinadas obligaciones laborales, fiscales y medioambientales que por imperativo legal deban ser asumidas por el comprador pese a que no estén expresamente incluidas en el ámbito de la operación.

Las partes del contrato de adquisición de activos son, en este caso, el comprador y la propia sociedad target en su condición de propietaria de los activos que se transmiten. El objeto de la compraventa es cada uno de los activos y pasivos, por lo que es necesario transmitir cada uno de ellos de acuerdo con su régimen específico. Es decir, se incluiría en el contrato de compraventa de activos una suerte de inventario que contendría los activos y los pasivos que forman parte de la transmisión, y se deberá seguir el régimen legal preceptivo de cada uno de los elementos.

Asimismo, y de forma contraria a lo que hemos explicado anteriormente para el “share deal”, en el “asset deal” los activos y/o pasivos individuales cambian de titularidad, y ello conllevará la necesidad de realizar ciertas notificaciones e inscripciones en  relación a los mismos. De la misma forma, la cesión de contratos y pasivos exige el consentimiento de terceros. 

Además, será necesaria la aprobación por la Junta de la operación ya que es competencia de ésta aprobar la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiéndose el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Sucesión de empresa

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (incluyendo compromisos de pensiones y obligaciones en protección social complementaria). A dichos efectos, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

En esos casos,  comprador y vendedor responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales no satisfechas que hayan nacido con anterioridad a la transmisión (y  con posterioridad cuando la cesión fuese declarada delito). No obstante, el Tribunal Supremo aclara en recientes sentencias que el plazo de prescripción de la acción para reclamar deudas salariales en caso de sucesión de empresa sería de un año.

En el ámbito fiscal, serán responsables solidarios de la deuda tributaria contraída por el anterior titular (incluyendo la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar) las personas o entidades que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas. Lo dispuesto no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones permitan la continuación de la explotación o actividad.

Es decir, debe tenerse en cuenta que el adquirente podría quedar subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que se hubieran generado entre los trabajadores y la empresa target, así como sufrir una derivación de responsabilidad fiscal, en caso de que se considerara que nos encontramos ante una sucesión de empresa.

Due Diligence

En cualquiera de los casos, una adquisición de empresa en un procedimiento complejo que requiere una buena planificación previa, con un profundo análisis tanto del target (sociedad o activos) como del mejor modo de llevarla a cabo. La elección de una u otra vía (“share deal” vs “asset deal”) dependerá de las características concretas de cada caso, observando los condicionantes de tipo legal y, sobretodo, fiscal que conlleva cada alternativa, y en determinadas ocasiones la opción más adecuada no se apreciará claramente hasta que se hayan analizado los riesgos.

Por ello, si no se procede a un examen previo en detalle podemos encontrarnos con problemas “post – closing” que, de haber sido conocidos previamente, quizás hubieran ocasionado que se no se procediera a la compra, que se ajustara el precio, o que se hubiera introducido cláusulas de protección en el contrato de compra y, por tanto, minimizado la incidencia de las contingencias.