El “hachazo de las energías renovables” y la controversia relativa a la compatibilidad del arbitraje de inversión con el Derecho de la Unión Europea

Autor: Pía Kohrs

El sector de energías renovables español se está recuperando de los efectos letales del brusco cambio normativo en 2012 y del recorte a las subvenciones en 2014. Lo que poca gente sabe es que la controversia del llamado “hachazo de las energías renovables” forma parte de un debate jurídico de trascendencia fundamental para el futuro de la litigación internacional.

Especialmente el recorte a las subvenciones en 2014 dio lugar a una serie de reclamaciones frente al Gobierno español por parte de inversores que entendieron que habían sido perjudicados de forma ilegítima. Frente a la tradicional vía judicial ante Tribunales españoles, respaldada por la Constitución y el Derecho de la Unión Europea, muchos inversores extranjeros acudieron a otra vía de reclamación: el arbitraje internacional.  

El arbitraje internacional ha cobrado un protagonismo especial en este asunto: Actualmente España se enfrenta a más de 40 demandas de arbitraje, que incluyen reclamaciones por más de 7.600 millones de euros. Hasta hoy, España ya ha sido “condenada” al pago de indemnizaciones multimillonarias en tres casos: En el caso EISER, en mayo de 2017, por un importe de más de 128 millones de euros, en el caso NOV-ENERGÍA en febrero de 2018, por un importe de más de 53,3 millones de euros, y, más recientemente, el caso de MASDAR SOLAR en mayo de 2018, con un importe de más de 64 millones de euros.

La legitimidad jurídica de estos procedimientos de arbitraje, así como la ejecutabilidad de los laudos dictados, no está exenta de controversia. Desde el punto de vista jurídico se discute si los procedimientos de arbitraje seguidos son compatibles con el Derecho de la Unión Europea.

El arbitraje es un sistema de “justicia privada” alternativo al procedimiento que se sigue en los tribunales de justicia para resolver los conflictos de los particulares que la Ley ha puesto al alcance de los ciudadanos a fin de que estos puedan poner fin a sus diferencias de forma pacífica mediante la intervención de un tercero neutral denominado "árbitro" quien resuelve la controversia a través de un "laudo" (vinculante y equivalente a una sentencia del juez) sin necesidad de acudir a los tribunales de Justicia.

En procedimientos arbitrales entre particulares y/o entidades jurídicas privadas, los fundamentos jurídicos parecen bastante consolidados. Conforme a la interpretación doctrinal predominante, el principio de la libertad contractual abarca la posibilidad de estipular estos procedimientos, siempre que se respeten ciertos requisitos legales mínimos. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), afirma que los procedimientos arbitrales son válidos siempre que exista un mecanismo por el cual se pueda revisar jurisdiccionalmente ciertos extremos, entre ellos, el respeto a los derechos fundamentales o la validez del consentimiento para solucionar una controversia por vía arbitral. 

Al margen del arbitraje “clásico”, se han creado otros tipos de arbitraje cuya legitimidad y límites conforme al Derecho de la Unión aún quedan por determinar. Entre ellos, están los denominados “Arbitrajes de Inversión”, que permiten que actores privados puedan acudir a estos medios de resolución de conflicto en controversias contra Estados soberanos. Dichos tribunales arbitrales se regulan por medio de disposiciones recogidas en los Tratados Internacionales de Protección a Inversores (TIB). 

Actualmente hay 196 TIB en vigor tan sólo entre los Estados miembros de la Unión Europea. Sin embargo, se debate si los Arbitrajes de Inversión, regulados por los TIB, son compatibles con el Derecho de la Unión Europea vigente, en concreto, con el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 6 de marzo de 2018, en el caso República Eslovaca vs. Achmea BV podría ser decisiva en este debate.

El caso gira en torno a un laudo arbitral dictado en Fráncfort del Meno (Alemania) en 2012. Dicho laudo respalda unas pretensiones indemnizatorias de la empresa holandesa Achmea BV frente a la República Eslovaca, basadas en unos cambios legislativos en la normativa eslovaca de 2006, que parcialmente dejaron sin efecto la liberalización del mercado de seguros eslovacos establecida en 2004, y prohibieron la distribución de los beneficios derivados de las actividades relativas a los seguros de enfermedad. El laudo fue recurrido en vía judicial en Alemania, cuyo Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE, cuestionando la compatibilidad de la disposición contenida en el TIB, que regula este procedimiento de arbitraje, con el Derecho de la Unión Europea.

El TJUE  ha establecido que las disposiciones arbitrales contenidas en los tratados internacionales celebrados entre los Estados miembros de la Unión Europea son  incompatibles con el Derecho de la Unión Europea, y más concretamente con los artículos 267 TFUE y 344 TFUE.

El TJUE argumenta que las pretensiones sometidas a arbitraje, en este caso, afectan a cuestiones reguladas por el Derecho de la Unión Europea, entre ellas la libertad de establecimiento. La normativa comunitaria prevé la competencia del TJUE para ejercer el control jurisdiccional ulterior sobre la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europeo por parte de los Estados Miembros. Sin embargo, la sumisión al Arbitraje de Inversión en este caso posibilita la substracción del laudo arbitral de dicho control jurisdiccional comunitario. 

Aún queda por confirmar en qué medida esta sentencia afecta a las actuales demandas de arbitraje contra España. La mayoría de ellas se basan en el Tratado sobre la “Carta de la Energía” de 1991, cuya disposición decimosexta establece la posibilidad de que un inversor acuda a un procedimiento de arbitraje a través de determinadas instituciones arbitrales internacionales, como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),  la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), o el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. 

La Comisión Europea ya ha manifestado expresamente que considera este tratado  nulo a efectos intracomunitarios, así  lo dispone en su “Recomendación de Decisión del Consejo de la Comisión Europea” del 13 de Septiembre de 2017. Si se confirmara esta interpretación, los inversores de Estados miembros de la Unión Europea perderían la posibilidad de acudir a un Arbitraje de Inversión, y únicamente les quedaría la vía judicial nacional española para hacer valer sus pretensiones. Por otro lado, parece que la sentencia, en principio, no afectaría a demandas arbitrales interpuestas por inversores de Estados firmantes del Tratado sobre  la Carta de la Energía que no sean parte de la Unión Europea. 

Habrá que esperar a ver si, y en qué medida, la sentencia del TJUE afecta a los procedimientos de arbitraje internacional en curso y la ejecutabilidad de los laudos que ya se han dictado contra España.