La prueba del contenido de Internet. Una aproximación al sistema español e italiano.

AUTORES: Federica Bargetto y Rafael San Bruno

FECHA: 15.10.2019

Hemos publicado algún artículo previo sobre la importancia de las redes sociales en los Tribunales de Justicia. Materias especialmente mercantiles, como la competencia desleal, marcas, patentes, etc. En general, las relaciones empresariales se encuentran sometidas al devenir de la tecnología la cual, por qué no decirlo, demuestra el devenir de nuestra sociedad.

En el presente artículo nos detendremos en analizar, desde la comparación del derecho procesal español e italiano, la validez de la prueba procedente de soportes digitales y en delimitar las vías por las que habrán de hacerse valer en un Tribunal.

La valoración de la prueba de contenido digital, como websites, whatsapp, screenshots, mensajería instantánea, trasciende hoy de las fronteras nacionales. De hecho, fuera de las fronteras de la Unión Europea, plataformas de mensajería como WhatsApp son empleadas por las empresas como vías para las comunicaciones comerciales con sus clientes, lo cual, en un eventual proceso de reclamación, requerirá a la interesada recolectar dichas comunicaciones y hacerlas valer frente a un Juez.

España.-

Tradicionalmente, el valor probatorio de este tipo de documentos en España ha venido delimitado por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, con el fin de poder presentar documento con valor probatorio pleno, este deberá  protocolizarse previamente mediante acta notarial (art. 319 LEC). Un mecanismo que, si bien a priori puede parecer sencillo, en casos en los que se ha generado una gran cantidad de prueba, termina ocasionando tanto retrasos y notoriamente costoso.

Por ello, en un tráfico económico cada vez más dinámico y digital, parece razonable imaginar que las prácticas probatorias no debiesen estar sujetas al rígido protocolo notarial y en su lugar herramientas flexibles que capacitasen a las empresas la recopilación de prueba suficiente para hacer valer sus pretensiones ante el Juez.

Especial relevancia cobra, a este respecto, el tiempo que dicho material probatorio permanece accesible. Es conocido que diferentes plataformas de redes sociales permiten a sus usuarios compartir imágenes y vídeos por un tiempo limitado dejando dicho contenido de ser accesible bien cuando se vence el plazo o bien cuando el usuario decide eliminarlo, supuesto este último común a todas las plataformas digitales.

Este hecho, en un principio, puede carecer de importancia. Ahora bien, ¿qué sucedería si, por ejemplo, un usuario de Instagram colgase una imagen en el seno de una campaña de desprestigio a sus millones de seguidores y después decidiese borrarlo? En realidad, no habría forma posible de recuperar dicho contenido que podría suponer la prueba clave en un proceso de competencia desleal.

Y aunque se pudiera aportar algún tipo de prueba, en caso de ser impugnado el documento por la parte contraria, la parte tendría pocas posibilidades para probar su autenticidad.

Este proceso de creación de nuevas herramientas ha llegado ya a los tribunales españoles, si bien es cierto que todavía no se puede hablar de un criterio unitario al respecto.

Destaca por ejemplo, en materia civil, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo de septiembre de 2019, donde el Juez dictaminó que existía un contrato de arrendamiento consentido por Whatsapp, y que la inquilina había incumplido el mismo. En materia penal, es muy importante la Sentencia del Tribunal Supremo nº 300/2015, que requiere que los mensajes de WhatsApp, deberán ir acompañados por un informe pericial (también costoso y tedioso) que asegure la veracidad de los mismos, puesto que la Sala considera que son susceptibles de ser modificados. O también en materia laboral, donde la Sentencia nº 201/2019 del Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca, se declaró improcedente un despido realizado mediante un mensaje de WhatsApp.

Ante tales limitaciones, lo cierto es que a día de hoy, se pueden encontrar en España alternativas para la validez de la prueba telemática sin tener que pasar ante Notario.

La norma general de la necesidad de la prueba pericial informática la establece el propio Tribunal Supremo en la citada sentencia 200/2015, al establecer que este tipo de prueba debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales forma parte de la realidad de las cosas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Sin embargo, es posible avanzar algo más, puesto que hoy en día existen instrumentos más dinámicos como son distintas plataformas de internet o programas (por ejemplo, E-Garante (usada por la Guardia Civil y admitida por los Tribunales), o distintas aplicaciones que cada vez se utilizan más sobre todo en Estados Unidos. En esencia, el concepto que tales plataformas ofrecen es el de posibilitar la obtención de pruebas procesales de contenido digital a través de una certificación identificada numéricamente (hash) y memorizada en su servidor.

Ello permite que, por ejemplo, mensajes enviados a través de aplicaciones de mensajería puedan ser certificados sin la formalidad exigida actualmente por la Ley procesal.

En este sentido es muy destacable la herramienta The Wayback Machine, que se trata de una  base de datos que contiene copias de una gran cantidad de páginas o sitios de Internet, al generar una base de datos que almacena el estado en el que se encontraban las páginas web en un momento determinado, una captura de las circunstancias exactas que, por mucho que el usuario decidiese modificar posteriormente, permanece inamovible en  esta base de datos, pudiéndose obtener certificación del contenido deseado.

Herramienta que de hecho ya ha sido aceptada en materia de patentes, por la Oficina Europea de Patentes (Resolución T286/10), así como en España  por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su reciente sentencia nº 540/2019, de 31/05/2019, donde la considera como una auténtica biblioteca, totalmente imparcial y confiable al ser gratuita y automatizada. En este sentido, el tribunal explica: “Este sitio puede ser considerado un tercero imparcial por cuanto carece de vínculo con las partes, es gratuito, lo que excluye cualquier tipo de interés, y funciona de manera automática, lo que evita posibles manipulaciones”.

Italia.-

En Italia, la situación es similar. En síntesis, la Jurisprudencia varía en función de las circunstancias de cada caso concreto, pero existe una vertiente que afirma que la transcripción de la conversación por WhatsApp será de utilización como prueba siempre que se adquiera el soporte en el que fue emitida, o bien se aporte junto al dispositivo desde donde se realizó.

Así, el Smartphone o el soporte informático puede ser valorad por un Perito designado por el Juez, que deberá verificar que el testo no ha tenido ulteriores modificaciones. Alternativamente, se podrá depositar el dispositivo, para poder conferir valor probatorio a su contenido.

En el caso de las capturas de pantalla, en materia penal se ha considerado que la copia del documento podrá ser valorado libremente por el Juez en ausencia de un certificado oficial de conformidad.

En lo que se refiere a los requisitos notariales, en relación con la constancia del contenido de la página web, os requisitos notariales son muy similares a aquellos del sistema español, y también son admitidos en el sistema procesal italiano.

Es interesante un reciente pronunciamiento sobre el tema (whatsapp) por el Tribunal de Reggio Calabria sección I, 03/01/2019, (ud. 02/01/2019, dep. 03/01/2019), n.10, donde se destaca que la necesidad de aportar el soporte necesario radica en el hecho de que con ello se permite “controlar la fiabilidad de las pruebas mismas mediante el examen directo del apoyo para verificar con certeza tanto la paternidad de las grabaciones como la fiabilidad de lo que han documentado" (Cass. n.49016/2017).

Puesto que no siempre es posible aportar el dispositivo original (por razones relacionadas con la privacidad de los datos, indisponibilidad del hardware, daños, pérdidas, etc.), y dado que el concepto de "original" ya no existe en el ámbito digital ya que la copia forense de un dispositivo tiene el mismo valor probatorio que el dispositivo, es posible valorar el depósito de la copia forense del dispositivo de registro (registro digital, smartphone, cámara, etc....) con el fin de admitir  valor probatorio a este tipo de pruebas y  a su contenido (grabaciones, películas, mensajes SMS o Whatsapp, etc....).

Hay que añadir, por tanto, que además del depósito forense del contenido del dispositivo, se considera imprescindible depositar un informe pericial que acredite la metodología e instrumentación utilizada para la copia forense, la ausencia de pruebas de alteración o manipulación de los datos a utilizar en el litigio, y los criterios con los que se extrajeron tales pruebas como pueden ser SMS o Whatsapp, grabaciones de audio, etc....

Esto significa que si el depósito se realiza de forma "integral" (es decir, con el dispositivo original o su equivalente prueba pericial certificada), los datos pueden ser aceptados y utilizados en los tribunales.

Para crear una copia certificada de los mensajes de Whatsapp, (incluyendo mensajes SMS, contenido de grupos, Viber, iMessage, Facebook Messenger, Skype o cualquier otra aplicación) es necesario utilizar técnicas forenses relacionadas con tal teléfono móvil, basadas en los principios de inalterabilidad de la prueba y conformidad con el original expresado en la Ley 48/2008, que establece, por ejemplo, que las copias forenses deben realizarse "mediante la adopción de medidas técnicas destinadas a garantizar la conservación de los datos originales y evitar su alteración", "con un procedimiento que garantice la conformidad de los datos adquiridos con el original y su inalterabilidad".

En conclusión, la intensificación de las comunicaciones a través de las nuevas tecnologías han dado lugar a la evolución de las relaciones comerciales. Y en este ámbito concreto, un uso dinámico y eficaz de la prueba digital, mejorará exponencialmente la seguridad y las armas procesales de la parte en el litigio.