El despido objetivo por faltas aún justificadas. Cómputo de los 12 meses del periodo largo

Autor: Luis de Rojas Dierssen

Cómo computar los umbrales temporales del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores que regula el despido objetivo por faltas de asistencia aún justificadas.

Muchas Empresas afrontan de forma repetida la situación de que, entre sus trabajadores, se encuentra un empleado que de forma intermitente pero repetida deja de acudir al trabajo por, entre otras justificaciones, diversas bajas médicas que alteran todo el entramado organizativo de la empresa y repercuten directamente sobre el empresario al tener que soportar un gravamen económico desmesurado.

El desequilibrio de las prestaciones se produce porque el empresario sigue soportando los costes deducidos del mantenimiento del vínculo contractual y, además de ello debe reorganizar los recursos de los que dispone en el seno de la Empresa teniendo que llegar a contratar en ocasiones otros trabajadores de forma temporal para suplir las repetidas ausencias del trabajador contratado.

Para atajar este problema el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado d) da la posibilidad al Empresario de extinguir la relación laboral del trabajador cuando de forma intermitente ha incurrido en ausencias, aún justificadas. Concretamente el artículo 52 dispone que; procederá el despido objetivo cuando las faltas alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses.

A la hora de materializar el despido existía cierta incertidumbre acerca de cómo computar dichos umbrales temporales para evitar incurrir en la declaración de improcedencia, puesto que había dos interpretaciones posibles respecto al cómputo del 20% de ausencias en 2 meses consecutivos:

  • Las faltas computadas para llegar al 20% en 2 meses consecutivos no pueden utilizarse para llegar al 5% dentro de los 12 meses anteriores, puesto que en caso contrario se vulneraría el principio ne bis in ídem;
  • Las faltas computadas para llegar al 20% en 2 meses consecutivos sí pueden utilizarse para llegar al 5% dentro de los 12 meses anteriores, puesto que la norma hace referencia al “total de faltas de asistencia”.

Pues bien, recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2018 atajó el problema y dio solución al mismo, entendiendo que las faltas que se han computado para llegar al 20% sí pueden utilizarse para sumar las faltas necesarias para llegar al 5% dentro de los 12 meses anteriores, no suponiendo ello una vulneración del principio ne bis in ídem.

En la sentencia reseñada, el Tribunal Supremo entiende, respecto al cómputo, lo siguiente:

  • El dies ad quem (día final) para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido;
  • El periodo de dos meses consecutivos y el periodo de doce meses deben coincidir en un único periodo.

Por tanto, la línea temporal de los 12 meses, para llegar al 5% de ausencias, incluirá las ausencias tenidas en cuenta para llegar al 20% de ausencias en 2 meses consecutivos.

Por otro lado, es importante recordar respecto a esta modalidad de extinción contractual que podrán computarse las ausencias injustificadas, pero no podrán computarse, bajo ninguna circunstancia, las siguientes ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género o las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.