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Pratiques restrictives de concurrence

 

La loi dite EGALIM du 30 octobre 2018 adoptée à l’issue des Etats Généraux de l’Alimentation, a autorisé le Gouvernement français à réformer par voie d’ordonnance les articles du Code de commerce relatifs à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

C’est ainsi qu’a été adoptée l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 (« l’ordonnance ») qui, au-delà du seul secteur agricole, modifie plus généralement le droit des négociations commerciales.

Nous vous présentons ces modifications regroupées autour des thématiques suivantes en trois temps :

  1. A travers un précédent article tout d'abord: les délais de paiement, les règles de facturation ainsi que les règles relatives aux conditions générales de vente ;
  2. Dans un second article publié précédemment : les conventions formalisant les relations commerciales entre les fournisseurs et distributeurs et/ou grossistes ;
  3. Enfin, dans cet article : Les pratiques restrictives de concurrence, dont notamment la rupture brutale des relations commerciales établies.

Dispositions de l’ordonnance relatives aux pratiques restrictives de concurrence

Les principales mesures de l'ordonnance concernant les pratiques restrictives de concurrence visées par le Code de commerce sont les suivantes :


Recentrage de la liste des pratiques commerciales restrictives autour de trois pratiques générales :

Les rédacteurs de l'ordonnance ont constaté que les treize pratiques énumérées au sein de l'ancien article L.442-6 du Code de commerce n'étaient pas pleinement utilisées par les acteurs économiques, et que les seules trois pratiques suivantes faisaient l'objet de l'essentiel du contentieux :

  1. L'obtention d'un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;
  2. La soumission ou la tentative de soumission du cocontractant à des obligations créant un déséquilibre significatif ;
  3. La rupture brutale des relations établies.

L'ordonnance rationalise donc la liste des pratiques prohibées en la limitant à ces trois pratiques désormais visées aux articles L.442-1 et suivants du Code de commerce.

Selon les rédacteurs de l'ordonnance, les dix autres pratiques restrictives anciennement visées par le Code de commerce et dont l'énumération est désormais supprimée ne sont pas autant reconnues comme légales du fait de cette suppression, mais ont désormais vocation (à l'exception de l'interdiction de revente hors réseau - voir ci-après) à être appréhendées par le biais des trois pratiques restrictives maintenues à l'article L.442-1 du Code de commerce.

Enfin, l'ordonnance prévoit la création d'un article spécifique sanctionnant la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive (nouvel article L.442-2 du Code de commerce). Cette pratique restrictive a été isolée des trois autres pratiques restrictives de concurrences maintenues dans le Code de commerce par souci de cohérence car, à l'inverse de ces dernières, elle ne concerne pas que des parties à un contrat ou une négociation, mais également un tiers.


Extension du champ d’application de certaines pratiques restrictives de concurrence :

L’ancien article L.442-6 du Code de commerce permettait au « partenaire commercial » victime de l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou d’un déséquilibre significatif d’engager la responsabilité de l’auteur de la pratique concernée.

Néanmoins, comme le relèvent les rédacteurs de l’ordonnance dans leur Rapport au Président de la République, la jurisprudence avait tendance à faire une lecture restrictive de ce texte. Elle définissait limitativement cette notion de « partenaire commercial » en exigeant que le partenariat entre la victime de la pratique et son auteur, formalise la volonté des parties de construire une relation suivie.

Pour mettre fin à cette interprétation restrictive, la notion d’ « autre partie » est substituée à la notion de « partenaire commercial » dans la rédaction du nouvel article L. 442-1 du Code de commerce, permettant ainsi d’englober toutes les situations dans lesquelles un cocontractant pourra être victime de pratiques restrictives de concurrence.

Procédant de la même volonté d’élargir le champ d’application de la prohibition des pratiques restrictives de concurrence, le nouvel article L.442-1 du Code de commerce prévoit désormais explicitement que l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou d’un déséquilibre significatif est prohibé dans le cadre, non seulement de la négociation commerciale mais également pendant la phase de conclusion et d'exécution du contrat.


Création d’un cas d’exonération légale de responsabilité en cas de rupture brutale de relations commerciales établies :

En vue, selon les rédacteurs de l’ordonnance, de réduire le contentieux fondé sur la rupture brutale des relations commerciales établies, l’ordonnance prévoit désormais que l'auteur d'une rupture d'une relation commerciale ne puisse pas voir sa responsabilité engagée, du chef d'une durée insuffisante de préavis, si un préavis d'au moins dix-huit mois a été accordé (nouvel article L. 442-1 II du Code de commerce).

Ainsi, la partie qui rompt même brutalement une relation commerciale établie sera exonérée de responsabilité dès lors qu’elle a accordé à son cocontractant un préavis de 18 mois.

Par ailleurs, l’ordonnance supprime l’exigence qui était posée par l’article L.442-6 du Code de commerce d’un doublement du préavis pour les relations commerciales ayant pour objet des produits de marque de distributeur ou en cas de rupture causée par une mise aux enchère par distance.
 

Recentrage de la liste des clauses ou accords expressément prohibés par le Code de commerce autour de deux types de clauses :

L’ancien article L.442-6 II du Code de commerce listait cinq clauses ou accord prohibés et réputés à ce titre expressément nuls.

Partant du constat que ces cinq clauses ou accords prohibés étaient inégalement utilisés par les acteurs économiques comme fondement juridique pour combattre les pratiques restrictives de concurrence, les rédacteurs de l’ordonnance ont recentré la liste des types clauses ou accords prohibés autour de ceux les plus souvent rencontrés en pratique (nouvel article L.442-3 du Code de commerce), à savoir :

  1. Les clauses ou contrat permettant de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;
  2. Les clauses ou contrat permettant de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.


Précisions quant au régime procédural de la prohibition des pratiques restrictives de concurrence et aux sanctions encourues par les auteurs desdites pratiques :

Pour remédier aux incertitudes résultant de la rédaction ambigüe de l’ancien article L.442-6 III du Code de commerce, le nouvel article L.442-4 du Code de commerce vient préciser le régime procédural des actions fondées sur la prohibition des pratiques restrictives de concurrence ainsi que les sanctions applicables.

Le nouvel article L.442-4 du Code de commerce prévoit donc notamment que :

  • toute personne justifiant d'un intérêt peut demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques ainsi que la réparation de son préjudice ;
  • seules les victimes de pratiques restrictives de concurrence ainsi que le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent solliciter la nullité des clauses litigieuses et la répétition de l'indu ;
  • le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent en outre respectivement solliciter le prononcé d’une amende civile dont le montant est plafonné au plus élevé des trois montants suivants :
  1. 5 millions d'euros,
  2. ou 5 % du chiffre d'affaires,
  3. ou le triple des sommes indument perçues ou obtenues.

 

Entrée en vigueur étalée dans le temps des dispositions de l'ordonnance

Les dispositions de l’ordonnance sont applicables depuis le 26 avril 2019 pour tous les contrats et avenants conclus à compter de cette date, même si les avenants en questions se rapportent à une convention conclue antérieurement.