El impacto de la amenaza sanitaria en los contratos - la FUERZA MAYOR

AUTOR: Javier Poncet

FECHA: 24.03.2020

El 14 de marzo de 2020 se aprobó por el Gobierno de España el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado parcialmente por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, al que le siguió el Real Decreto-Ley 8/2020, de la misma fecha, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

En el presente artículo analizaremos, a título no exhaustivo, las consecuencias del estado de alarma sobre las acciones de las que dispongan las partes contractuales, así como los riesgos que puedan generarse debido a la excepcional situación de alerta sanitaria. 

1.- ¿Cuáles son las suspensiones acordadas mediante el Real Decreto?

Dos son las suspensiones previstas en el RD 463/2020 en materia procesal: en primer lugar, la suspensión de los plazos procesales previstos por la Ley en todos los órdenes jurisdiccionales, salvando determinadas excepciones en las que, el carácter de urgencia de los procedimientos, no cabe que los mismos sean suspendidos; y en segundo, la suspensión de los plazos de caducidad y prescripción de los que dispongan las partes contractuales.

 2.- ¿Y cuáles son las implicaciones en lo relativo al cumplimiento contractual?

La anterior suspensión no implica, como sí se hizo en otras ocasiones en España 1,2  la suspensión de los plazos de cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas; imaginemos, trabajos, pedidos, entregas, o pagos pendientes, si bien en nuestra práctica ya estamos comenzando a apreciar que la situación de alarma está afectando a muchos de los contratos pendientes de ejecución, generando riesgos no previstos antes de la pandemia sanitaria.

Ejemplos de los contratos que pueden verse afectados son los de construcción, suministro, servicios, transportes y logística, y también en buena medida los contratos de agencia, distribución o franquicia, cuando tienen por objeto precisamente la comercialización de productos prohibida por el propio Real Decreto. Contratos, en suma, que deben ser cumplidos, pero que la situación actual lo impide.

Por ello, cobra en este período de alarma vital importancia el concepto de fuerza mayor, previsto en el artículo 1105 del Código Civil Español y 955 del Código de Comercio.

La fuerza mayor implica que nadie responderá de aquellos casos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. Teóricamente la alarma sanitaria del Covid-19 decretada por el Gobierno de España se trata de una circunstancia extraordinaria que entraría dentro del concepto de fuerza mayor, pero para poder alegarla, habrá que estar a lo dispuesto en cada contrato, así como a los antecedentes de la relación contractual y costumbre aplicable, puesto que se trata de una figura casuística y que además puede ser aplicada o considerada en distintas dimensiones, como por ejemplo puede ser la negación de la propia obligación (o contrato), o bien solo la imposibilidad de exigir una indemnización.

Igualmente, destacamos la figura de la doctrina clausula rebus sic stantibus, figura doctrinal y de aplicación jurisprudencial (es decir, no aparece en la Ley), que viene a significar la no asunción del riesgo contractual, y permite la moderación o revisión de las consecuencias de un contrato, e incluso su terminación, en aquellos casos en que los que exista un alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las que existían al tiempo de su celebración, una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo entres las obligaciones de las partes, y que ello aparezca además de forma sobrevenida pro circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de la celebración.

El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 18/07/2019, la cual ya analizamos en nuestro blog3 , establece que para cambiar las obligaciones de un contrato (por ejemplo, cuanto ha de pagarse o los servicios a prestar) o incluso terminarlo, como consecuencia de cambio de las circunstancias del mismo (por ejemplo, una nueva norma, o una inhabilidad sobrevenida de una de las partes, o nuevas circunstancias ajenas a las partes), el cambio ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración del contrato. Así, es condición necesaria que el cambio de estas circunstancias no fuera previsible.

Por ello, habrá que estar a lo dispuesto en cada contrato, por cuanto si las partes hubiesen asumido tal riesgo, no será posible aplicar esta figura, ya que el mismo era razonablemente predecible. No puede tratarse como imprevisible una circunstancia que entra dentro de los riesgos normales del contrato.

A este respecto, y especialmente enfocado en los contratos de adquisición o fusión de empresas (M&A), deben destacarse las cláusulas MAC (Material Adverse Change) y MAE (Material Adverse Effects), previstas para aquellos supuestos en los que se produzcan cambios que afecten a la sociedad objeto de fusión o adquisición, de tal manera que la entidad adquiriente puede rescindir el contrato o bien solicitar una revisión de los precios.

Tales cláusulas encuentran su límite en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal manera que existe libertad a la hora de redactarlas. Es precisamente tal redacción la que deberá dotar de gran concreción a aquellas situaciones que se entenderán como cambio o efecto adverso en la sociedad objeto de la compraventa, por cuanto mediante la misma se podrán definir los riesgos que serían razonablemente previsibles. 

Siendo el COVID-19 una causa difícilmente previsible, debe reiterarse que tal circunstancia no es automáticamente aplicable, y por lo tanto, será de vital importancia la rigurosa documentación de la historia contractual, en el marco de las prestaciones a las que cada parte se compromete, con el fin de determinar o no la existencia de un riesgo previsible.

3.- ¿Y si mi contrato incluye una cláusula de sumisión arbitral?

En lo que se refiere a los procedimientos arbitrales, el citado RD 463/2020 no ha previsto la suspensión de los plazos arbitrales como sí lo ha hecho con los judiciales. Tampoco la mayoría de los Reglamentos de las Cortes establecen o regulan la alarma sanitaria como causa de suspensión, pero lo cierto es que la suspensión del procedimiento arbitral puede ser aconsejable por criterios de similitud o analogía a la suspensión del procedimiento judicial  y a la de los plazos de prescripción y seguridad jurídica, y sobre todos por estrictos criterios de seguridad jurídica y limitaciones físicas de los intervinientes que intervengan en los procedimientos.

Así, en el caso de la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid, mediante acuerdo de fecha 16 de marzo de 20204  se declara la suspensión de aquellos procedimientos en los que no se haya constituido el correspondiente Tribunal Arbitral, al tiempo que solicita a los árbitros que consulten a las partes para posibles modificaciones en los calendarios procesales ya establecidos.

4.- Conclusiones.-

En suma, mediante la declaración del estado de alarma en el territorio nacional, se han impuesto una serie de medidas restrictivas, que irremediablemente limitan el tráfico económico.

Medidas que, no solo en España, sino en otros países, que unidas a las limitaciones que la expansión del COVID -19 posiblemente tendrán un impacto en las diferentes operaciones comerciales durante la vigencia del estado de alarma.

Por ello, la forma en la que los diferentes riesgos que la situación de pandemia global genere, la determinación de los mismos, y en suma, el proceder acorde al máximo rigor legal, puede resultar altamente beneficioso para evitar o minorar un posible impacto negativo en las operaciones comerciales.

1 Ley 5/11/1940, sobre contratos celebrados en tiempos de la guerra civil.

2 Ley 1/2013, en relación con los préstamos hipotecarios.

3 https://www.linkedin.com/posts/roedlandpartnerspain_litigation-alert-por-nuestro-departamento-activity-6563029364068368384-abmC

4 https://www.cortearbitrajeicam.com/pdf/ACUERDO%2016.03.2020.pdf