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Cour de cassation, Chambre commerciale, 9 septembre 2020, 18-12.444, Inédit

Toutes opérations financières rentables impliquent des risques. Les opérations de LBO ne font pas exception à cette règle bien que leur pratique est désormais habituelle et que les fonds d’investissements sont rompus aux subtilités des effets de leviers financiers, fiscaux et juridiques.

C’est ce que rappelle la Cour de Cassation dans un arrêt du 9 septembre 2020 concernant une société rachetée par un fonds d’investissement dans le cadre d’une opération de LBO en 2006, victime de la crise financière de l’époque ayant abouti à sa mise en redressement judiciaire courant 2010, en condamnant les trois dirigeants de cette société à supporter l’insuffisance d’actifs de la société défaillante pour avoir commis des fautes de gestion y ayant contribué (en application de l’article L. 651-2 du Code de commerce).

Il était en effet reproché à ces dirigeants (une personne physique et deux sociétés) d’avoir distribué des montants à la holding de reprise chaque année à compter de l’opération de LBO et d’avoir consenti à aider financièrement une filiale de la société alors que la situation financière de la société était déjà dégradée.

Pour leur défense, les dirigeants ont tout d’abord argué que les versements des dividendes décidés au cours de ces trois années étaient intrinsèques à l’opération de LBO et inévitables car ils avaient pour objectif de servir la dette contractée dans le cadre du LBO. Cela ne pouvait donc constituer, une faute de gestion. Ils ont également soutenu qu’il n’existait pas de lien de causalité entre le versement des dividendes litigieux et l’insuffisance d’actif intervenue trois ans plus tard. Enfin, les dirigeants relevaient qu’ils n’avaient pas juridiquement pris les décisions relatives au soutien financier de la filiale de la société, lesquelles décisions avaient été prises par un comité de direction de la société dont ils ne faisaient pas parti. Ils ne pouvaient donc être tenus pour responsables de ce fait.

Concernant le premier argument, la Cour de cassation décide, au contraire, que tout versement de dividende doit se faire au regard de la trésorerie et de la situation de l’entreprise, indépendamment du contexte de LBO et des obligations souscrites dans ce cadre. Elle rappelle ainsi que de tels versements doivent être conformes à l’intérêt de la société et non uniquement être pris dans l’intérêt de ses actionnaires.

En réponse au second argument invoquant le défaut de lien de causalité, la Cour précise que les versements de dividendes effectués ont eu pour effet de priver la société de réserves anciennes qui auraient pu être affectées en 2009 au règlement des dettes échues à la date de cessation des paiements, caractérisant ainsi le lien de causalité, peu important la distanciation dans le temps entre ces deux faits.

Enfin, concernant la faute de gestion visant à avoir soutenu abusivement la filiale de la société en liquidation, la Cour retient que si les trois dirigeants ne faisaient pas parti du comité de direction ayant décidé le versement à ladite filiale, ils avaient eu parfaitement connaissance de ce soutien financier et ne pouvaient ignorer dans le contexte de crise économique que la société n’avait pas les moyens de soutenir sa filiale et rembourser son propre endettement. La Cour de Cassation sanctionne ainsi le manque de vigilance des dirigeants.

Le mérite de cet arrêt est de rappeler que le montage de LBO doit se faire sur des bases solides et que le contexte d’un retournement doit toujours être anticipé, au risque pour les dirigeants de la cible d’en payer le prix fort (en l’espèce plus de 6 millions d’euros). Ainsi, lors du montage de l’opération de LBO, la cible doit bien entendu avoir une rentabilité suffisante pour permettre le service de la dette au niveau de la holding mais, surtout, la distribution de bénéfices ne pourra jamais se faire au détriment des intérêt de la société, à savoir ses besoins de financement et sa capacité à rester à flot dans un contexte économique sous tension. Le plan de financement, qui est au cœur du montage de LBO, ne doit donc pas être trop juste ou viser une rentabilité déraisonnable.